Os deputados federais do Novo, Alexis Fonteyne (SP) e Lucas Gonzalez (MG) apresentaram o projeto de lei (PL) 6520/19 para diferenciar sonegadores de empresários que atrasarem ou tiverem dificuldade para quitar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Se aprovado, o PL pode impactar o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo o qual o não pagamento do tributo é crime.

Em sessão no dia 18 de dezembro, o STF decidiu, por 7 votos a 3, que quem deixa de pagar de forma intencional o ICMS está cometendo um crime – a maioria foi formada no dia 13 de dezembro, e o projeto de lei, apresentado no dia 17 de dezembro. Com isso, o devedor poderá ser processado criminalmente e ficará sujeito a pena de prisão. Antes da decisão, quem deixava de recolher o imposto ficava sujeito apenas a cobrança judicial em um processo cível.

Em seu voto, o ministro Luís Roberto Barroso, relator do processo, afirmou que a decisão não afeta “quem deixou de pagar o ICMS eventualmente num momento de dificuldade, ou pulou um mês, dois meses, até três meses”, mas, sim, “o devedor contumaz, que não paga quase como uma estratégia empresarial, que lhe dá uma vantagem competitiva que permite que ele venda mais barato do que os outros, induzindo os outros à mesma estratégia criminosa”.

Na prática, os parlamentares do Novo argumentam que a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não há, necessariamente, fraude, omissão ou falsidade de informações ao Fisco. À época, Barroso explicou que na prática, o consumidor arca com o custo do imposto, já que o comerciante embute o ICMS no preço final. Portanto, se a empresa não repassa o valor ao Fisco, comete crime.

Os três ministros vencidos foram Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio Mello, que defenderam que esse tipo de dívida só pode ser criminalizado se houver fraude.

Entenda

O projeto de lei altera o inciso II do artigo 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, segundo a qual constitui crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

Segundo a proposta dos deputados do Novo, o artigo 2º passa a vigorar da seguinte maneira: constitui crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado de substituído tributário, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos, a fim de fraudar a fiscalização tributária”. Os parlamentares propõem, ainda, o acréscimo de um parágrafo único, que estabelece que “não configura o crime de que trata o inciso II do caput o mero inadimplemento de tributo regularmente declarado na forma da legislação aplicável”.

Os deputados do Novo defendem que a expressão “valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado” restringe a abrangência do sujeito ativo de delito, uma vez que “nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do artigo 2º, mas somente aqueles que descontam ou cobram o tributo ou contribuição de terceiros”.